Vol.109.1 李猛：法权概念 |西方古典法律思想及其近代变革专题

《自然社会》

李猛 著 

生活·读书·新知三联书店2015年版

简介

本文系“西方古典法律思想及其近代变革专题”第1期，摘自《自然社会》（李猛 著，生活·读书·新知三联书店2015年版），为编辑便宜已略去注释，感谢李猛老师、生活·读书·新知三联书店授权法思公号推送本文。

作者简介

文 | 李猛

北京大学哲学系教授

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何为法权？格老秀斯的三个回答‍‍‍‍‍

顾名思义，自然状态就是自然法权（ius naturale 或 lexnaturalis）作用的空间。然而，在自然状态下，面对共同体纽带解体后的个体，与国家实定法不同的自然法权是如何发挥作用的呢？现代政治哲学通过自然法为道德世界与政治生活奠基面临的一个首要困难，就是要阐明自然法权独特的作用方式。但在考虑自然法权作用的方式之前，首先要面对的问题是，在自然状态中，是否有真正意义上的法权呢？

““有种说法已经是老生常谈，在战争中法律是不做声的（interarma silere leges）。如果针对的是行为而非思想……，如果这里所说的战争是每个人对每个人的战争的话，那么，这句话不仅适用于国家法，而且也适用于自然法”。” 

格老秀斯在《战争与和平的法权》的“绪论”中针对卡尼亚德斯的挑战，从自爱的社会性出发建立了正义和法权的基础。然而对正义新的奠基，首先要回应的就是霍布斯提及的这一老生常谈的挑战：“在战争中法律是不做声的”。如果像这句古老的罗马俗语所主张的，在战争中所有的法权都中止了（in bello omnia iura cessare），根本也就不存在所谓“战争法权”的问题了。然而，格老秀斯却要努力证明，“战争的进行不仅应当在结果上有助于法权，而且发动战争就应该依据法权和诚信的方式”。因此，在战争中沉默的只是国家制定的法律，以及那些司法程序以及和平时的做法，但这些并没有涵盖所有的法权，特别是那些“适用于所有时间的永恒的法律”。用格老秀斯引用的古代演说家的话说，在战争中，那些“未成文的法律，无论是自然指令的，还是通过各民族的一致同意（gentium consensus）而设立的”，都没有失效。正如罗马史家李维所言，不仅有和平的法权，还有战争的法权。如果存在所谓的“正义的战争”，那么就必须找到什么是判定战争是否正当的“法权”。要用法权来规范战争，首先必须找到能在武器的喧哗中发出自己声音，并且用声音指挥暴力的法权。格老秀斯与霍布斯围绕战争与法权关系的根本分歧，实质上事关自然状态中是否存在一种具有道德约束力的力量，能将自然状态构成一种严格的道德空间的重要问题。因此，要理解现代道德世界的性质，我们必须首先考察这一试图在武器的丛林中发声的法权。

在《战争与和平的法权》正文的第一章，格老秀斯就明确提出了全书的首要任务，既然是要考察“战争的法权”，那么就先要回答什么是我们要研究的战争，什么是我们要研究的法权？对于“何为法权”这个问题，格老秀斯给出了三个不同的回答：

（1）       正当

“既然我们将本书命名为‘战争的法权’，那么正如我刚刚说过的，我们首先就要搞清楚，战争是否是某种正当的东西，然后就是在战争中什么是正当的？因为这里的ius指的不过是何为正当，它更多表达的是一种否定的意思，而非肯定的意思。所以，（战争的）法权就是其中没有不正当的。而所谓不正当，就是与使用理性的人组成的自然社会相悖。”

（2）       人身属性

“ius一词还有一个与上述涵义不同，但来自前者的涵义，指与人身有关的：在这个意义上，ius指的是人身的道德属性，具有这种道德属性，使人可以正当地拥有某个东西，或做某件事。这一法权是与人身相连，尽管有时也伴随着物，如土地方面的权益，被称为‘物权’，就与单纯的人身权不同，这不是因为物权不与任何人身相关，而是因为它们仅与拥有某个物的人相连”。

（3）       法

“ius一词还有第三个涵义，与‘法’的涵义完全相同。如果就‘法’这个词最广泛的涵义来说，指的是约束我们去做正直的道德行为的规范。我们要求‘约束’，因为建议以及其他规定，哪怕多少正派，只要不约束我们，就不属于法或法权的名目之下。而允许，严格来说，并不是法律行为，而是对法律行为的否定，除非指的是约束每个人不得对法律允许任何人做的事情设置障碍。而且我们说，法约束我们做正直的行为，而不仅是正当的行为。因为这里所谓的ius，不仅涉及我们前面说的正义的问题，而且还与其他德性的问题有关。虽然，符合何为正直的这一法权，也在宽泛意义上可以称之为正当。”

格老秀斯对“何为法权”问题的三重回答，清晰地展示了现代自然法学派面临的复杂的法权概念遗产。

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古典法权与现代法权‍‍‍‍

（一）正当

格老秀斯的第一个回答，指示了“法权”的古典意涵。将法权理解为“正当的东西”（aliquidiustum），既是“法权”（ius）在概念上自然的关联，也是自然法传统渊源已久的做法。

阿奎那在《神学大全》中讨论正义这一德性时就指出：“ius或iustum是根据某种平等的方式与他人达成平等的某种活动”。而“自然正当”（ius naturale）就是出于“事物的自然本性”（ipsa natura rei）产生的“与他人达成平等”（adaequantur=iustari）的活动，与通过私人协议和实定法建立平等的方式不同。

“自然正当”建立人与人之间平等的根源是“事物的自然本性”，这与ius的原初涵义紧密相关，因为ius原本就是“事物”的一部分：

“ius这个词首先是用来指正当的事物本身（ipsa res iusta），其后才被转用来指我们借以知道正当的技艺，而后又进一步指管理正义的地方……” 

在托马斯看来，ius的“正当”意涵，首先是事物自然秩序的一部分。其次才成为人理解这一秩序的技艺或德性，而司法秩序及其判决则属于其进一步引申的意涵。Ius的原初意涵，是物与物之间的平等关系，比如干多少活付多少钱，或者一个人得到多少就同样应该付出多少。这一原初意义上的“正当”，是“正义”这种德性的对象（obiectum, quod vocatur iustum），由此产生了正义本身所谓的“正”（rectitudinem iustitiae = iustum）。

“正当”是根据事物的自然平等秩序，调整人与人之间的关系使之平等的活动。正当（ius sive iustum）活动的前提是自然平等（naturalis aequalitas）。基于事物自然的平等关系，我们进一步确定了一个人应得的东西。我们亏欠另一个人的（debitae），是另一个人基于自然平等而应得的东西（ius suum）。托马斯强调，正义这一德性，与其他德性的不同之处就在于它涉及的总是他人应得的东西，这就是所谓“与他人的相等”（commensuratioad alterum），而正当的活动就是实现这一他人应得的平等。在这个意义上，正当或正义就不仅指两个物之间的自然平等关系，而进一步指能够行动的存在者，出于行动的原则（理性、意气或欲望），按照自然平等关系进行的活动。正是基于这一意涵，自然正当（iusnaturale）与自然法（lex naturalis）在托马斯这里建立了根本的关联。

为了实现这一以自然秩序为基础的人与他人之间的平等，托马斯区分了两种达成自然正当的方式。一种被称为是绝对意义上的自然正当，即从事物的自然就可以绝对确定其自然上应当的平等，托马斯的例子是男女的生育与父母对孩子的哺养；而另一种自然正当则不是直接来自事物的自然，而是就事物本性的某种结果而言，财产占有就是如此，虽然就土地的自然本性而言，并无道理使其必然排他性地属于某个人，但如果考虑到土地适于耕种与和平使用的自然特性，那么，某块土地就应当属于某个人所有，而不是另一个人。从托马斯的讨论可以看出，无论生育，还是财产，人与人关系中的“正当”都被看作是基于事物自然本性建立的“应当”。托马斯发展了盖尤斯和乌尔比安等罗马法法学家区分ius naturale与ius gentium的思路，认为这种绝对意义上的“应当”不仅属于人，也属于其他动物；而需要通过事物本性的后果或效用来考虑的正当，则需要使用理性，因此，只适用于具有自然理性的人。但这两种“自然正当”的力量都来自“自然”本身，无需政治权威和实定法律来建立。

不过，正当作为正义的对象，虽以自然为基础，但要考虑到人性的变化，在与他人达成自然平等的调整活动中，对人而言的自然正当，并不是一成不变的，需要通过实践智慧的正当理性（recta ratio prudentiae）来把握。在人的心智中，实践智慧认识何为正当，并规定特定的正当活动的规则（regula prudentiae），就是法（lex）。在这里，自然正当的问题，就不仅涉及亚里士多德式的德性问题，同样也需要自然法的“规矩和尺度”。这或许是托马斯经常将ius naturale和lex naturalis混用的理论原因，虽然严格来说，二者在概念上并不能简单等同起来，自然法可以说是理性行动者实践行动的“规范”（praecepta），而自然正当则是这一规范力图建立的人与人之间的关系。

托马斯晚年在为亚里士多德的《尼各马可伦理学》撰写的注释中，在讨论亚里士多德的“自然正当”概念时，分别考虑了从效果（或德性）与原因这两个角度体现的自然正当，而后者并不出于人的意见或城邦法律，而是出于自然，为了说明这一点，托马斯将这种自然正当与思辨理性的自明原理做了著名的类比：

““就像在思辨的领域，存在某些自然上可知的东西，比如不可证明的原理，以及与它们相近的原理，也有些东西则是靠人的辛苦思考发现的；同样在人的活动领域，也存在一些自然可知的，几乎不可证明的原理，以及与它们相近的原理，比如必须避免恶，不可以不正当地伤害任何人，不可偷盗等类似的；另一些则是通过人的勤劳想出来的，它们被称为是法律意义上的正当”。”

托马斯提到“自然正当”不可证明，也无需证明的原理的例子，正是自然法（lex naturalis）的主要规范。自然法的首要规范，“应当行善，追求善，避免恶”（quodbonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum），作为实践理性的原则，正像理智理性的矛盾律一样是不证自明的（indemonstrabilia, per se nota），而所有其他的规范都以这一规范为基础。托马斯的自然正当，最终将我们引向了他的自然法学说。不过，在讨论这一问题之前，我们先回过头看看这一“自然正当”概念的身后事，理解格老秀斯理解法权的第二个涵义是如何出现的。

（二）人身能力

虽然学者们对如何理解托马斯有关自然正当和自然法的复杂论述学说仍然存在分歧，但他们一般都同意，在托马斯和格老秀斯之间存在着一个巨大的分野，这个分野就是将ius理解为人身“能力”的学说，这一所谓“主体权利”概念被普遍视为是现代权利思想的关键特征。虽然围绕这一现代权利语言的历史渊源，学者们仍有广泛的争论，但大都认为，在中世纪的教会法和神学著作的共同作用下，权利的语言从罗马法中的“物”转变为现代权利理论关注的人身“能力”或“权力”。

研究古代法的历史学家梅因当年在讨论法律分类时，针对罗马法将法律依据人、物和讼加以划分的做法就曾指出，17世纪以降的立法者革命，已经使英国和欧陆的法律学者一致贬低罗马法对法律的分类：

“我的看法是，现在对罗马法分类的普遍贬低，看法没错，只不过有些错位。大多数现代思想家针对这些主题提出的法律分类是对法律权利（legalrights）进行分类，所有这些分类系统的核心和关键都是法律权利，但也许对于那些不熟悉这一点的人也许看起来奇怪，罗马人并未理解，或没有充分理解，那些对我们来说基本的权利概念。根据罗马法法学家的一般用法，ius指的不是权利，而是法，通常是法的特定分支。无疑，罗马法中ius的有些意思，接近，甚至相当接近权利的概念，但整体而言，我们必须承认，罗马人在建构他们令人难忘的法律体系时，并没有借助法律权利的概念。”

梅因提到的，罗马人尚未理解的，但对于现代人来说却是基本（elementary）的权利概念，正是我们在格老秀斯那里看到的人身能力意义上的主体法权概念，这是17世纪现代自然法学说的核心思想。

现代自然权利概念的主要特征是将法权不再像古典观念一样，理解为客观的自然秩序，而是理解为主体拥有的，可以自由支配的某种“品质”、“能力”或“权力”。无论这种主体意义上的法权，究竟发轫于奥康的“唯名论革命”，还是肇始于更早的十二世纪复兴中方济各修会对个人权利具有浓厚法理色彩的关注，或者《学说汇纂》的注释者们创立罗马法科学的努力，对于我们这里关注的问题来说，这些历史研究表明，现代自然法学派的一些重要思想要素可以在学者们苦心挖掘出来的主体权利的发明者那里看到，而主体权利的概念从这里逐渐开始挣脱了客观法权的自然秩序框架。

法国学者维莱在近半个世纪的时间里对所谓“主体法权”概念进行了广泛的研究。他指出，无论在亚里士多德和托马斯那里，还是在罗马法的传统法律思想中，“法权”在根本上都是指蕴含在事物秩序之中有待法学家、哲学家和立法者发现的某种客观性质。现代学者经常主张，现代个人权利的概念可以上溯至罗马法的法律思想。但维莱最初正是从对罗马法的深入研究入手发现了罗马法与现代法权思想的根本不同。维莱提醒我们注意，现代人在解释罗马法时通常使用的主体法权概念，是将现代人的权利语言投射到了罗马法那里，掩盖了罗马法基于自然正当在人与人之间建立的解决纠纷的方式。维莱指出，在乌尔比安那里，正像我们在托马斯那里看到的，“法权”首先是指一种“正当的东西”（id quod iustum est），而法学家的任务就是要去发现ius这一客观的正当关系。现代人在解释罗马法的时候，经常将本属于物的客观“法权”属性，或者人在一个有形物中分享的特定价值，理解为人的主体权利（例如ius utendi, ius eundi或ius fruendi）；特别是乌尔比安有关法权的基本原则（suum ius cuique tribuere），就更是如此了。这些所谓“法权”，在罗马法那里，原本更多指示的是物的属性。而在罗马法的世界中，这些“法权”作为人与人之间的“正当关系”，指的也不是抽象的个体属性或“权力”，而是人与人之间存在的各种权威关系。而后来成为主体法权重要意涵的所有权（dominium）概念，在罗马法中，并不属于ius的范畴，而是彼此相对独立，各有统属的概念。无论罗马法中是否包含了一些可以比拟现代主体权利的用法或概念，但就整体而言，罗马法的世界并不是围绕个体权利的概念建立的。这一点也同样适用于亚里士多德和托马斯的著作。

12世纪，格拉西整理教会法的文献，编成《教会法汇要》（Decretum）一书。在该书开篇澄清法权（ius）概念时，他既主张自然法权（ius naturale）应包含在法律（lex）和福音之中，同时又引入了伊西多尔对法权的概念分析，严格区分了法权（ius）、习俗（mos）和法律（lex）。这一概念上的混乱，给注释者带来了很大的麻烦。这时已经开始出现一批学者，将ius naturale理解为人灵魂中的某种内在的力量。

不过，决定性的突破仍然大致发生在十四世纪。在方济各会与多明我会等各方围绕“使徒贫困”展开的著名争论中，有关法权的概念分析和理论讨论成了焦点。在这里，帕多瓦的马西留，一个在法权概念史上经常受到忽视的人物，为了论证使用权可以与所有权分离，对法权（ius）概念进行了细致的区分：

I.“法律”（lex）。在法律之下，马西留不仅列举了强制性的命令或会导致惩罚的禁止性法律，还包括了“许可性法律”（lex permissa），这种法律并不通过惩罚约束人做或不做某种行为，比如慷慨的行为。

II.“权利”：法权（ius）的第二个涵义是指“人符合第一种涵义的ius的所有受到规定的行为、能力或获得性习惯，无论是内在还是外在的，既可以是内在的，也同样可以是及于某种外物，或者对某种物，比如物的使用或用益、获取、持有或保存或交换等其他类似的情形”。马西留指出，当我们打算依I来处置某种东西，就是在第二种意涵的“法权”上，我们说，“这是某人的权利”（hoc ius alicuius esse）。

III.“判决”：法官依据I所做的判决；

IV.“正当”：狭义正义的行为或习惯。

对法权概念的这一澄清不难让我们看出，“与托马斯相比，马西留仿佛生活在一个不同的世界里”。在托马斯那里被看作法权首要涵义的亚里士多德式的“正当”概念，现在被放在了最后。马西留的整个法权概念是围绕体现立法者意志的实定法组织起来的，自然法在这一分类架构中完全是多余的，不过是制定法的某种比喻性的说法。但法权的两个首要涵义，却正如学者指出的，几乎“对应所谓‘客观’法权与‘主体’法权之分，即管控人类行为的规范与人们按照这一规范所具有的权力之分……马西留在两种意义上使用ius概念，就像后来的奥康一样，而托马斯几乎完全在客观意义上使用ius”。而且在进一步分析“所有权”（dominium）概念时，马西留更加明确地将这种特殊的“权利”（ius）理解为一个人根据法律正当获取的某物提出主张的“主要权力”（potestas principalis），并由此可以称为是某人对某物的权利，正是这一对正当获取物的意志（actuale aut habituale vellesic habendi rem iure quesitam），使得未经所有者的同意别人不得处置该物。在这一讨论中，主体权利将个人意志及其权力与物权结合在一起的基本思想，已经获得了充分展现。

不过，与马西留尚主要依据客观的实定法律来讨论ius不同，马西留的同时代人，被维莱视为“主体权利之父”的奥康，在有关“使徒贫困”的著名争论中，针对约翰二十二世的教皇敕令（Quia vir reprobus）中凡使用（usus）必涉及财产所有权（dominium）的主张，系统地区分了“事实使用”（usus facti）、“合法使用”（usus iuris）、“使用权”（ius utendi）、“使用中可消耗的物”（res usu consumptibles）、“所有权”（dominium）和“财产”（proprietas）这一系列概念。维莱认为，奥康在这一争论中表达的立场是主体权利第一次清晰而系统的阐述。在分析的过程中，奥康虽然被迫使用约翰二十二世在教皇敕令中的许多法权概念，但他坚持，使徒使用外物的行为，不是作为“自己的”来使用，因此并不预设了财产权的概念。使徒作为贫者，与拥有所有权的主人（dominus）是不同的。“事实使用”是脱离财产权的中性行为。奥康抓住教皇敕令中对fas和ius的区分指出，通过他人占有的田地是允许的，这里并不涉及权利（是fas，而不涉及ius），那么同理，使用行为本身也可以是许可性的，无需预设使用权。

维莱指出，奥康奠立主体性权利概念的关键在于采用“许可权力”（potestas licita）的概念来界定各种权利，所有的权利都是许可性的“权力”，与外在行为中单纯的“许可”不同。借助亚里士多德有关“行为-潜能”（actus-potentia）的著名学说，奥康指出，“事实使用”只是外在的使用行为，并不一定与行动者的个人属性直接相关，它可以在道德上完全中性的。而“权利”则不同，权利不是行为，涉及的是人在使用时的“能力”。与“事实使用”相对，奥康定义所有权利概念都使用了“许可权力”（potestas licita）的表述：

使用权：“使用权是一种使用外物的许可权力，这一权力不应在违背本人意志的情况下，在本人无过错，亦无正当理由的前提下被剥夺，而如果这一权力被剥夺，被剥夺者可以前往法庭提起诉讼”。

所有权：“对某物在法庭上提出主张，并许可以任何不为自然法禁止的方式使用它的主要权力”。

因此，主体性的权利（ius）概念，取代了仍带有支配物色彩的“所有”（dominium）概念，成为奥康分析使用的法权问题的关键。而这一“权利”，被理解为主体行动的某种潜能或能力（potentia），一种许可性的权力，而不是正当意义的权力（potestas iusta）。尽管从今天的眼光看，奥康反驳约翰二十二世的论证本身可能确实“希望渺茫、欠缺说服力”，但奥康在讨论这一问题采取的分析策略仍然决定性地影响了从主体能力出发理解法权的基本思路。

到了稍晚的公会议运动的重要理论家热尔松那里，从主体权利规定ius概念的做法已经完全成型了：

“Ius是根据正当理性的指令，适于某个人的直接能力或权力……定义之所以包含了‘能力或权力’，是因为许多符合正当理性的指令的事情，对于经历它们的人来说，并非其权利（iura），比如天谴者的惩罚或迷失者的惩戒；我们也不说任何人有权伤害他自己……定义之所以包含了‘直接’，是因为有许多事情能够让某人根据正当理性行事，比如现处于罪中的有死者具有能力或权力获得永生，但这不是一种直接能力，或者按我们习惯的说法，他的永生不是根据现世的正义……因此我们说，这样一般界定的权利，就包含了那些构成其存在实体，并因此构成其善的所有那些实定性质。因此，天有权降雨，太阳有权光照，火有权加热，燕子有权筑巢，而当然每一种造物都有能力做自然上对其好的事情。其中的理由很明显：所有这些都符合这些遵循神圣正当理性的指令的存在，否则它们都不能持存。同样，人虽然是有罪者，但也对许多事情有权利，就像其他造物按其自然本性具有权利一样。”

热尔松不仅明确将法权视为与个体的“直接能力或权力”，并在这个意义构成了这一个体的存在实体，而且还特别强调，个体按自然本性具有的权利，作为一种“自然所有”（naturale dominium），来自上帝的馈赠，是一种自由权。

在直接影响格老秀斯的西班牙经院哲学家苏亚雷斯那里，法权的这一“主体”定义已经无可争辩地树立了权威的地位。苏亚雷斯指出，ius可能出于两个不同的词源，一个是“命令”（iubere），一个是“正义”（iustitia）。苏亚雷斯首先讨论了与正义有关的ius概念。与亚里士多德在《尼各马可伦理学》中对正义的经典区分相应，ius也具有两个主要的涵义，一个是指“任何符合理性的相等的东西”（quidquod est aequum etconsentaneum rationi），这种“正当意义上的相等”，是一般意义上的德性的对象，另一个则是指“根据正义每个人应得的相等”，也就是给予每个人他自己的东西（tribuere alteri quod suum est），这是ius的严格涵义，也是通常的理解。苏亚雷斯按照他固有的做法，强调他对ius的理解完全遵循了托马斯在《神学大全》中对ius的讨论，然而他就进一步明确地界定了法权的这一狭义涵义：

“法权的严格意义，也是通常狭义的法权,是指每个人都拥有的某种道德能力，这种道德能力或者针对自己的物，或者针对别人欠他的物；因此，物的主人被称为具有对物的权利，而工人被称为有权得到薪水，理由是他被称为值得雇佣。”

苏亚雷斯还特别援引圣经和罗马法（特别是《学说汇纂》中乌尔比安的著名表述），表明这一法权定义有充分的权威支持。而这一法权，作为一个人的所有权，可以直接就此提出主张（actio）。

但如果从另一个词源“命令”来看，ius指的就是“法律”（lex），即书面法律和政治制度建立的政治平等。但这样一来，正如苏亚雷斯意识到的，ius的这一意涵就不适用于“自然法”（lex naturalis）了，而根据乌尔比安的说法和查士丁尼的《法学阶梯》中的表述，ius又明显包含自然法。为了克服这一困难，在讨论ius naturale概念时，苏亚雷斯再次重申了ius的两个涵义：“ius有时指的是法律（lex），有时指的是一个人对物的所有权或准所有权，也就是对物的使用的主张”。在对上述法权定义的这一重述中，苏亚雷斯几乎完全将ius的主体权利等同于所有权（dominium）的概念，并且针对自然法，从这一全新的主体权利角度解释了托马斯在《神学大全》中对法律（lex）与“正当”（ius）的“区分”：

“因此，托马斯对自然法所建立的普遍接受的区分，应该理解为是与规范性自然法有关，而涉及到这里讨论的主题。就这一意义而言，显然财产分割并不违背自然法，因为自然法并未绝对而明确禁止这一分割。奴役以及其他类似的问题也如此。但如果我们说的是所有意义上的自然权利，那么确实自由与自然权利有关，而且关系到肯定意义，而不是否定意义上的自然权利，因为自然本身赋予每个人对其自由的真实所有。而物的共有也在某种方式上与人出于自然权利的力量具有的所有权有关，因为如果没有发生对物的事实分割，人就具有实定的肯定意义上的权利，对使用共有物有权利提出主张。”

苏亚雷斯在这里不仅完全用主体权利的语汇重新阐述了托马斯对法权的正当定义，而且使用与“规范性自然法”（ius naturalepraeceptivum）相对的所谓“所有意义上的自然权利”（ius naturale dominativum），将主体权利概念对于法权概念的支配进一步延伸到了所谓“自然法权”（ius naturale）的问题上。这样，所谓的“自然正当”已经被转化为，“自然本身赋予每个人”的“对自身自由的真实所有”。这一对自由的所有权性质的主宰，成了现代思想对自然法权的标准理解。这一变动对于现代自然法学说的重要意义将随着后面讨论的展开而逐渐呈现出来。

从十四世纪的马西留、奥康和热尔松到十七世纪初叶的苏亚雷斯，学者们勾画了主体权利在中世纪道德和政治思想中逐渐浮现的历史线索。从这一初步的描述已经可以看出，与所谓“客观法权”的古典自然正当观念相比，现代权利语言强调的是构成法权的一些不同的要素。在主体法权的概念中，法权被视为个人拥有的某种品质和能力，这种能力是与人的自然本性联系在一起的某种中立性权力，或者说“许可权力”，个人可以根据其意志自由地支配；而且，这一个人可以自由主宰的法权，日益与对物的所有权（dominium）合流，共同构成了具有浓厚法理色彩的现代权利概念，使这一概念逐渐脱离古典德性学说的畛域，而日益具有实定法的底色。然而直到现代自然法学派系统地阐明了自然权利的意涵，这一主体权利仍然在很大程度上受制于传统的自然正当概念，其自由的范围受到正当理性的规定，服从自然法的指令，而在主体权利上体现的主权性自我，也大多不能脱离正义或权利的道德神学背景，对其道德世界进行完全自主的立法和统治。而这一点，正是现代自然法学派试图在自然状态中为现代人拓殖的独立的道德王国。

（三）格老秀斯

让我们回到格老秀斯的法权世界，重新理解他对“何为法权”问题的三个回答。

格老秀斯虽然在《战争与和平的法权》开篇第一章中将客观法权的“正当的东西”作为法权的第一个涵义，但随后他就立即针对战争法权的论证，做了一个重要的修正，这一“正当之物”，“更多表达的是一种否定的意思，而非肯定的意思”。在第二章对发动战争是否“正当”（iustum）的考察中，格老秀斯正是贯彻这一否定性的“正当”概念，力图证明，无论从自然法、圣经中的神法、还是万民法出发，都并不否定所有形式的战争。格老秀斯在这里，并不像中世纪的正义战争理论一样，努力要证明发动战争合乎正义的要求。用格老秀斯的话说，“我们对自然法权的探究，就是要探究，是否做某件事可以不是不正义，而所谓不正义指的就是与理性的和社会的自然本性必然相悖”。

然而，格老秀斯对战争法权的论述并不只限于否定性的许可，而是进一步讨论了“理性和社会的自然本性”对于战争法权的正面要求。事实上，法权的第二个涵义正是在规定战争这方面的正当理由上具有决定意义。“正当理性和社会的本性”这一格老秀斯最关心的问题，并不禁止一切暴力行为，而只是禁止与社会相悖的暴力行为，这就是“剥夺他人权利”（quae ius alinum tollit）的暴力行为。这里所谓的他人权利，正是格老秀斯赋予法权的第二个涵义。

事实上，从格老秀斯在第一章中的讨论就可以看出，他最关心的就是作为人身道德属性的“主体法权”定义。他对这一“权利”进行了详细的划分。

格老秀斯首先将道德属性划分为完备和不完备的，前者称为“能力”（facultas），后者称为“倾向”（aptitudo）。而这一“能力”的概念，正像我们前面在描述主体法权概念时看到的，被格老秀斯视为“法权严格精确的意涵”（ius proprie aut strictedictum），这里面包含了格老秀斯在《战争与和平的法权》中最关心的所有问题：“我们对我们自己拥有的权力（potestas）”（即自由），我们对他人拥有的权力（比如父亲对孩子，主人对奴隶的权力）；所有权（dominium），其中既有完备的所有权，又有不充分的所有权，如用益权和抵押权；最后，还有债权或这者说“对人权”（ius in personam sive creditum）。

从上述分类可以看出，法权的主体涵义的核心是对人的权威（potestas）与对物的所有（dominium），二者都是人身现实具有的能力。

格老秀斯的新权利语言，立即遭到了严厉的批评。格老秀斯的批评者指责他模仿经院作家的不当做法，不该从正当的否定涵义入手理解战争是否正当，而应该首先考虑发动战争是否是正当的。不过更严厉的“谴责”直接针对格老秀斯的第二个法权定义，因为这一定义完全脱离了与客观正当的关系（作者提议界定为“针对他人行为，借以保持正当的能力”），而且批评家尖锐地指出，“没有人会想当然地将自由称为针对自身的法权（ius in se），所有权（dominium）也似乎不能严格地称为对物权（ius in re），父亲对孩子、主人对奴隶，也不能严格地称为是具有法权”。在批评者看来，这种做法与亚里士多德和罗马法学家的做法格格不入。

之所以格老秀斯要诉诸主体权利这样缺乏古典依据，主要由中世纪教会法和民法学者引入的新权利语言，目的就在于从个人权利及其建构的社会性出发，为战争的法权化提供基础。在格老秀斯看来，严格意义上的“法权”，即主体权利意义上的法权，也就是通常法学家所谓“自己”（suum）。巴贝拉克在注释中恪尽职守地指出，格老秀斯这里想到的正是他在构建其“自爱的社会性”中借重的乌尔比安的法权规范：Suum cuique tribuendum est（给予每个人他自己的东西）。如果比较我们分析过的《战利品法》第二章的基本结构，这一点就更加清楚了。

在《战利品法》中第二章“绪论”中，格老秀斯打算首先要建立为战争法权辩护的基本框架，他提及的前三条主要规则（regula），规定了何为法权：

I: Quod Deus se velle significarit, id iusest. 

II: Quod consensus homninum velle cunctossignificarit, id ius est.

III: Quod se quisque velle significarit, id ineum ius est

从这一架构可以清楚地看出，在《战利品法》中，法权的首要概念仍然基于神学意志论。自然法的基本概念，自然法两条最基本的“规定”，自卫和获取的许可性法律，占有（possessio）与所有（dominium）的概念，都是以上帝意志的第一条规则为基础的。而从万民法的第二条规则，则推出了人在社会交往时凭借的基本交易正义规则，以及作为所有权理解的“自然自由”概念。而最后从个人意志对自身的法权，考虑了政治社会的建立。从规则四之后，就是政治社会的实定法及其司法程序方面的各项规定与概念。

《战利品法》第二章“绪论”的法权结构

《战利品法》的法权结构显然与《战争与和平的法权》有所不同，在其中上帝意志与万民法的合意，占据了更加突出的位置。然而稍微仔细考察就会发现，《战利品法》的法权结构虽然像学者指出的，尚未摆脱客观法权概念的主导，但其实质分析脉络却多少突破了这一架构。事实上，贯穿整个分析的，是基于上帝意志的“财产”，特别是两次出现的“所有权”概念。在“规则一”的论述中，格老秀斯强调，来自上帝馈赠的“物”，虽然最初属于人类，但其后则要经过个体的占有、使用，才能成为所有权（possessio, usus, dominium）。和这一所有权概念联系在一起的正是格老秀斯社会性概念的核心——上帝在人这里建立的“爱的双重性”。而在讨论“规则二”通过交易正义建立的社会关系时，格老秀斯再次回到了这个问题，强调人作为上帝的造物，是完全自主的，因此每个人的行动及对自己东西的使用，并不受他人选择的左右。这就是“自然自由”的概念：“每个人按照自己意愿行动的能力”（id quod cuique libitum estfaciendi facultas）。在格老秀斯看来，人的这种行动自由就等于对物的所有权（libertas in actionibus idem est dominium inrebus）。因此，作为格老秀斯社会性学说核心的“自然自由”，在概念上，其实就是对物的所有权。只不过，《战利品法》中缺乏阐明“自由”与“所有”之间思想关联的法权概念框架。而《战争与和平的法权》中系统阐述的主体法权概念，则有效地将对己的“自由”和对物的“所有”都视为人的道德能力，作为严格意义上的法权纳入统一的概念体系中。

然而，在现代自然法学派中，自然法权是否仅仅只是一种人们可以自由使用的道德能力，而并不对我们的行为施加任何的道德的约束力呢？如果自然法权只是格老秀斯所谓的第二种意义上的“法权”涵义，而不能从第三种意义上的“法权”的意义上来理解，那么格老秀斯的自然法权也就仍然无法真正发出正义的呼声，更不可能在武器的丛林中建立和平的秩序。要理解格老秀斯在这一关键问题上的主张，乃至现代自然法学派有关问题的根源，我们就不能满足于仅仅把握主体法权的概念，还需要深入探讨在现代法权学说中与权利概念息息相关的义务及其约束力的问题。

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